Как бы осужден как бы спамер
Автор: Павел Протасов Вступил в силу приговор, вынесенный 10 июня судьей одного из районов Челябинска, в соответствии с которым некто Дмитрий Андросов получил год свободы условно плюс штраф в три тысячи рублей. К штрафу можно еще прибавить жесткий диск, извлеченный из компьютера Дмитрия. По решению суда теперь он будет храниться при уголовном деле.Рунет ликует: ну надо же — «в России осужден первый спамер» (www.ifap.ru/pr/2004/040621a.htm ). Однако меня лично, как юриста-«уголовника» по специализации, тянет слегка поразбираться. Именно так все происходило в данном случае: Андросов согласился с обвинением, а судья назначил ему срок. Суда, в сущности, не было. Поэтому в приговоре и не описаны доказательства, имеющиеся в деле: на судебном заседании они вообще не рассматривались. Это была первая поправка к стандартной, подхваченной всеми формулировке. Теперь — вторая. Андросов вовсе не спамер в обыденном понимании этого слова. Не слал он рекламу по электронной почте. «Спам» был в виде нецензурных SMS, рассылаемых с помощью специально для этой цели написанного скрипта на Perl. Как явствует из приговора, сообщения посылались на сайт ЗАО «Уральский Джи Эс Эм» (www.megafonural.ru). На первой же странице этого ресурса есть ссылка на форму для отправки SMS. Загрузив страницу, можно убедиться, что с тупым перловым скриптом каши не сваришь: для посылки сообщения нужно ввести цифру со сгенерированной картинки (стандартная защита от роботов). Надо думать, картинка появилась не в последнюю очередь из-за таких вот шутников, ну да не суть важно… Поэтому о создании «прецедента» говорить рано: действия обвиняемого были, как мы видим, довольно специфичными. Судя по всему, скрипт Андросова использовал для рассылки «родную» форму, размещенную на сайте сотового оператора. Логика обвинения в данном случае типична для подобных дел: можно использовать программу во вред — значит, вредоносная. Дабы в этом убедиться, достаточно посмотреть, что же, собственно, рассматривается в приговоре как преступные действия. Цитата. Абоненты Челябинского фрагмента сети «Мегафон» ЗАО «Уральский Джи Эс Эм» в количестве 11261 человек получили SMS-сообщения нецензурного содержания, что привело к несанкционированному, то есть без уведомления собственника компьютерной информации о характере выполняемых программой функций и согласия на реализацию программой своего назначения: - копированию компьютерной информации, то есть переносу информации с одного машинного носителя на другой (рассылка); Если с «нарушением работы» и «блокированием» я еще и соглашусь, то рассматривать рассылку сообщений как «копирование компьютерной информации»1 — явный перебор. Дивная формулировка из процитированного отрывка: «несанкционированному, то есть без уведомления собственника компьютерной информации», заставляет предположить, что суд рассматривает «скопированные» матерные SMS-сообщения как собственность. В таком случае принадлежать они могут лишь самому Андросову. И «здравым», кстати, я назвал вариант квалификации по 273-й статье только потому, что все другие подходят к нашей ситуации еще меньше. Кстати, обращает на себя внимание и то, что правоохранители, квалифицируя действия Андросова, рассматривали сотовую сеть как «сеть ЭВМ». Еще один момент, до сих пор вызывающий споры. Хотя и правильный по своей сути: в эпоху вирусов для мобильников вполне логично причислять к «ЭВМ» любое устройство с микропроцессором, способное выполнять произвольный набор команд. При обсуждении «дела первого спамера» я наткнулся еще на одну идею: а что, если квалифицировать действия Андросова как хулиганство, то есть по статье 213 УК? На мой взгляд, данная статья вряд ли применима: для наличия состава этого преступления требуется «нарушение общественного порядка, выражающее явное неуважение к обществу». Если вторая часть формулировки в действиях Андросова присутствует, то первой нет и впомине. Вдобавок в новой редакции статьи, вступившей в силу уже после совершения Андросовым рассылки, как уголовно наказуемое стало рассматриваться лишь хулиганство с применением оружия или используемых в этом качестве предметов, а по общему правилу закон, устраняющий преступность деяния, имеет обратную силу. Так что с «хулиганкой» облом стопроцентный. Есть еще статья 274 УК — «Нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети», которая из всего кодекса, вероятно, наиболее близка к действиям Андросова. Но и тут вопросы: что за «правила эксплуатации» такие — те ли, которые очевидны неопределенному кругу лиц, или же те, с которыми знакомят работников сотового оператора под роспись? Большинство (если не все) комментариев к УК склоняются ко второму варианту, но, на мой взгляд, из текста статьи этого не следует. Для наличия состава преступления в действиях лица требуется, чтобы оно «имело доступ» к сети ЭВМ. Что понимать под доступом? Пользование формой для рассылки SMS в Интернет — это доступ2 или же таковым считается только заключение договора с оператором и пользование SIM-картой? Или это — обслуживание оборудования сотового оператора? Нет ответа. Все, что можно инкриминировать спамерам, — это «злоупотребление правом», определенное в статье 10 ГК, да, возможно, незаконное предпринимательство — если рассылки осуществляются систематически и на коммерческой основе. А все, в чем можно обвинить «телефонного хулигана», — это нарушение правил пользования услугами телефонной связи. Тем не менее попытки уложить действия спамеров в прокрустово ложе УК не прекращаются, и меня лично они пугают. Есть, правда, в Кодексе об административных правонарушениях еще и состав «мелкое хулиганство», под которым понимается «нарушение общественного порядка, выражающее явное неуважение к обществу, сопровождающееся нецензурной бранью в общественных местах, оскорбительным приставанием к гражданам, а равно уничтожением или повреждением чужого имущества». Тоже мимо. Однако на момент совершения Андросовым преступления статья звучала немного иначе, и под преступлением понимались любые действия «демонстративно нарушающие общественный порядок и спокойствие граждан». Вот у этой формулировки уже есть шанс — если действия Андросова признать «демонстративно нарушающими (далее по тексту)». Но, спрашивается, что такое «демонстративный»? В самом КоАП определения понятию, естественно, не дано, но исходя из общепринятого понимания слова рассылку мата на неопределенное число сотовых телефонов вполне можно признать «демонстративно нарушающей спокойствие граждан». Ведь признавались же в свое время мелким хулиганством нецензурные надписи на стенах. А с точки зрения известной формулы: «лучше виновный на свободе, чем невиновный в тюрьме», — логичнее было бы применить, пусть и с натяжкой, норму об административной ответственности, нежели делать то, что проделал челябинский суд. Тем не менее, товарищи из программы «Информация для всех» радостно рапортуют в пресс-релизе: «По сути — это дело стало прецедентным... Дело станет базовой моделью, по которой в будущем правоохранительные органы и суды будут рассматривать другие дела о рассылке спама». Скажите, товарищи из ЮНЕСКО, а нет ли у вас другого глобуса? Если вдруг какие-то ретивые отделы «К» вздумают таким вот макаром бороться со спамерами настоящими, под удар, по моим прикидкам, попадут прежде всего авторы программ, предназначенных для ведения обычных списков рассылки. Действительно: авторов спамерских программ в России раз-два и обчелся, а эти — на виду… 1 В подтверждение тому, что именно в таком качестве посылка SMS и рассматривалась, — еще одна цитата из приговора: В результате действия указанной программы абонент с номером телефона ***** получил десять SMS-сообщений, то есть произошло копирование (рассылка) компьютерной информации с сервера ЗАО «Уральский Джи Эс Эм» на телефонный аппарат, являющийся машинным носителем ЭВМ.
|